XXI век станет столетием, в котором доминирующее положение во всех областях человеческой деятельности будет принадлежать результатам интеллектуальной деятельности. На конференции 2004 года, посвященной развитию электронной торговли в России, один из руководителей Министерства Российской Федерации по связи и информатизации отметил, «что в XXI веке электронная торговля с использованием объектов авторского права станет основой обеспечения отношений между участниками экономического рынка, и от того, насколько эффективно мы научимся пользоваться этим инструментом, будет во многом зависеть успех наших экономических реформ и будущее положение нашей страны на мировом рынке».
Законодателям почти каждой страны мира, где предусмотрена цивилизованная система правовой защиты авторского права и смежных прав на произведения и фонограммы, в той или иной форме сегодня приходится сталкиваться не только с необходимостью приспособления уже существующих на данный момент правовых актов к дальнейшему развитию технических средств создания и использования авторского права, но и с рассмотрением ряда совершенно новых, еще не получивших четкого определения, аспектов охраны авторского права и смежных прав (цифровое интерактивное вещание, мобильное телевидение, компьютерные файлообменные сети, цифровые интеллектуальные услуги).
Состояние российской экономики сегодня уже напрямую зависит от того насколько эффективно в ней используются различные объекты авторского права и смежных прав в цифровой среде. Наглядной иллюстрацией подобному утверждению могут служить данные статистики, касающиеся функционирования такого нового для России сектора экономики, как дополнительные цифровые интеллектуальные услуги мобильной связи, использующие в своей основе авторские и смежные права на произведения и фонограммы. В 2004 году российские абоненты сотовой связи заплатили за такой вид дополнительных цифровых интеллектуальных услуг мобильной связи, как мелодии для мобильных телефонов (ринг-тоны) около 300 миллионов долларов США. В 2005 году российские абоненты уже заплатили за мелодии для мобильных телефонов 550 миллионов долларов США. А по прогнозу к 2009 году общемировой объем продаж мобильной музыки составит 9,3 миллиарда долларов США.
Мировой музыкальный он-лайн рынок один из самых быстро развивающихся рынков. Если в 2004 году общий доход от музыкальных авторских он-лайн прав в Европе составлял всего 27,2 миллиона евро, то в 2008 году сумма дохода составит уже 559 миллионов евро. В США общий доход музыкального он-лайн рынка авторских прав в 2004 году составлял 207 миллионов евро, а в 2008 году составит уже 1 270 миллионов евро. Для сравнения, мировой доход звукозаписывающих компаний от смежных он-лайн прав в 2006 году составлял 2 миллиарда долларов и рост он-лайн доходов от смежных он-лайн прав к 2010 году составит более 80%.
Данный пример наглядно демонстрирует, что насущная потребность в создании и развитии на территории современной России эффективных правовых инструментов надлежащей охраны авторского права и смежных прав в цифровой среде на сегодняшний день является не только одной из приоритетных задач деятельности Государственной Думы и Правительства России, но и способствует интеграции России в общемировую экономическую и правовую системы (Глобальная Информационная Инфраструктура).
Безусловно, определенные позитивные шаги в этом направлении российским законодателем уже сделаны. Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ статья 16 Закона «Об авторском праве и смежных правах» была дополнена новым имущественным авторским правом: «сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)». Указанное право вступило в силу с 1 сентября 2006 года. В статью 37 «Права исполнителя» Закона «Об авторском праве и смежных правах» был введен новый пункт 6 с новым имущественным смежным правом исполнителя: «сообщать запись исполнения или постановки для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)». В статью 38 «Права производителя фонограммы» Закона «Об авторском праве и смежных правах» был введен новый пункт 5 с новым смежным правом производителя фонограммы: «сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения».
Аналогичные виды авторских и смежных прав включены в вступивший в силу с 1 января 2008 года Раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» Четвертой части Гражданского Кодекса РФ.
Подпункт 7 пункта 2 статьи 1317: «доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору».
Подпункт 4 пункта 2 статьи 1324: «доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору».
Упомянутые выше принципиально новые виды авторских и смежных прав напрямую касаются использования произведений и фонограмм в цифровых сетях.
Но вместе с тем имеется и ряд неурегулированных в законодательстве вопросов авторско-правовой охраны, например: не разработан на сегодняшний день правовой механизм защиты интересов общества в праве доступа к произведениям и фонограммам при оказании таких услуг, как IPTV вещание, отсутствует законодательное закрепление таких терминов, как «ответственность контент- и интернет-провайдеров». Российское законодательство об охране авторских прав не содержит специальных норм, касающихся обеспечения надлежащей охраны прав авторов, исполнителей и производителей фонограмм в полносервисных (Triple Play) цифровых сетях (IPTV вещание).
Несовершенство отечественного законодательства об охране авторских и смежных прав в цифровой среде обусловлено целым рядом объективных причин. Одной из них, безусловно, является довольно короткий срок существования такого принципиально нового правового института, как «доведение до всеобщего сведения». Не только российское гражданское право, но и гражданско-правовые системы других стран мира активно пытаются адаптировать законодательные системы к складывающейся цифровой действительности. Правовой институт «доведение до всеобщего сведения» как новый вид авторских и смежных прав появился в мире с принятием Договоров Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по авторскому праву (ДВАП) и исполнениям и фонограммам (ДВИФ). Эти договоры еще называют Договорами ВОИС по Интернет. Оба международных документа, о которых идет речь, были приняты Дипломатической конференцией, проводившейся 2-20 декабря 1996 года в Женеве. Конференция, на которую съехались представители 157 государств (включая и представителей Российской Федерации), а также наблюдатели от многих неправительственных организаций, была созвана Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) для подведения итогов нескольких лет работы Комитетов экспертов, созданных с целью обновления, в соответствии с требованиями современности, Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (авторское право) и Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, известной как Римская конвенция (смежные права). Быстрое развитие коммуникационных технологий и интенсивный рост торговли культурной собственностью подтолкнули к осознанию того, что обе конвенции имеют определенные недоработки, а по отдельным аспектам они устарели, особенно в отношении применения устанавливаемых ими стандартов. И публичная цифровая "сетевая" связь, и бум коммуникационных обменов через Интернет потребовали как минимум того, чтобы для новых видов использования охраняемых произведений, которые появились благодаря новым технологиям, были найдены юридические определения в плане авторского права. Особо следует отметить, что Россия пока не является участницей ни одно из упомянутых Договоров ВОИС.
В сложившейся ситуации, с учетом международного опыта правового регулирования авторских и смежных прав в цифровой среде, зарубежной и отечественной судебной практики в данной области и национальных российских правовых традиций, в России необходимо будет сформировать единую государственную и правовую политики, которые обеспечили бы надлежащие условия реализации и охраны прав и законных интересов, как самих авторов и исполнителей в цифровой среде, так и различных пользователей. Основные же усилия в этом процессе должны быть сосредоточены на дальнейшем совершенствовании законодательства об охране авторских и смежных прав в цифровой среде и практики его применения. При этом необходимо поддерживать баланс между правами авторов и более широкими интересами публики (в частности, проблема "доступа к информации"). Тем более, когда в цифровой среде размывается грань между правом на воспроизведение/распространение произведения, с одной стороны, и правом на публичное сообщение/исполнение произведения - с другой. Передача данных в цифровой среде проходит цикл упорядоченных и взаимосвязанных технических стадий: начинается передача с загрузки информации в цифровой форме, а кончается обыкновенно устройством, которое позволяет интерактивному адресату визуально воспринимать сообщение на экране монитора (мобильного телефона или иного устройства) и при этом делать твердые копии. Следовательно, передача представляет собой сложную операцию, сочетающую постоянное воспроизведение и временное или быстротечное воспроизведение на жесткий диск с публичным сообщением через механизм вывода на экран.
Четвертая часть Гражданского Кодекса России на сегодня не содержит четких положений в отношении применимости национального законодательства к транснациональным передачам информации в интерактивном режиме и в вопросе определения лица, несущего ответственность по обязательствам перед авторами. Для передачи информации по цифровым сетям требуется ряд услуг: предоставление содержания, организация или централизация ("хостинг") и обеспечение доступа. Хорошо известно, что две последние категории поставщиков услуг отказываются брать на себя ответственность перед авторами.
Цифровая среда - огромное свободное поле для интеллектуального творчества, для обмена информацией, общения людей и культур - породила и новые проблемы в сфере коллективного управления авторскими правами при транснациональных передачах информации в интерактивном режиме, не только в России, но и в рамках Союза Независимых Государств (СНГ).
Вот, например, как пытаются решать схожие проблемы коллективного управления авторскими правами при транснациональных передачах информации в интерактивном режиме в рамках Евросоюза. 7 февраля 2006 года Европейская Комиссия сообщила, что она решила начать официальное расследование против Международной Конфедерации Обществ Авторов и Композиторов и 24 европейских обществ по коллективному управлению авторскими правами, и направила им официальное постановление. В постановлении речь идет о несоответствии ряда пунктов стандартного модельного контракта CISAC и практики исполнения этого контракта членами CISAC в Европе положениям законодательства Общего Рынка о недобросовестной конкуренции. Этот модельный контракт CISAC касается коллективного управления авторскими правами в каждой сфере использования авторских прав, например, музыкальное вещание, «скачивание» музыки через Интернет. Однако в постановлении Европейской Комиссии речь идет только о проблемах, связанных с новыми формами использования авторских прав на музыкальные произведения при транснациональных передачах информации в интерактивном режиме: «скачивание» музыки через Интернет, передача музыки через спутник и передача музыки по кабелю. Традиционные формы использования авторских прав на музыкальные произведения не подверглись критике со стороны Европейской Комиссии. Что касается этих новых форм использования авторских прав на музыкальные произведения, то Европейская Комиссия полагает, что определенные аспекты модельного контракта нарушают установленные действующим законодательством Европейского Сообщества положения об ограничении добросовестной конкуренции и в частности положения Статьи 81 Римского договора.
С точки зрения Европейской Комиссии такими аспектами являются:
(а) ограничения членства, которые обязывают композиторов и авторов текста передавать свои авторские права на управление только в их собственное национальное общество по коллективному управлению авторскими правами (не обращая внимания на какой территории будут в дальнейшем использоваться эти авторские права);
(б) территориальные ограничения, которые обязывают коммерческих пользователей получать лицензию в каждом государстве ЕС у всех 24 европейских обществ по коллективному управлению;
(в) эффекты сети соглашений (Эффект сети взаимосвязанных соглашений между обществами по коллективному управлению авторскими правами – это то, что членство и территориальные ограничения умножают и гарантируют обществам по коллективному управлению абсолютно исключительное положение на их внутреннем рынке. Таким образом, историческая фактическая монополия этих обществ еще более усилилась и препятствует выходу на рынок по коллективному управлению авторскими правами потенциальным новым игрокам - обществам по коллективному управлению правами).
В настоящее время в рамках Общего Рынка обсуждается проект закона о так называемых пан-европейских лицензиях. Он-лайн портал или любой иной сетевой пользователь может по своему выбору обратиться в любое из ныне существующих 24 авторских обществ Европейского Сообщества и авторское общество обязано будет выдать ему лицензию на территорию всего Европейского Союза. Выдав такую лицензию, авторское общество самостоятельно должно будет урегулировать все вопросы с другими авторскими обществами Евросоюза, не привлекая к этому трудоемкому процессу он-лайн пользователя авторских прав. Проект такого закона еще не принят, но уже многие европейские авторские общества выдают такие лицензии не только на территорию Евросоюза, но и на территорию всего мира. Например, авторские общества Великобритании (MCPS-PRS) и Германии (GEMA).
Что касается Союза Независимых Государств, то принцип свободного товарообмена зафиксирован в Статье 19 Раздела V Устава СНГ (1993 г.). Положения данной статьи предусматривают формирование на территории СНГ “...общего экономического пространства на базе свободного перемещения товаров, услуг, капиталов и рабочей силы...”. Юридически СНГ пока еще никто не отменял. Принятое в рамках СНГ законодательство имеет приоритет над национальными законами входящих в него стран. В рамках СНГ, точно также как и в Евросоюзе, есть специальные судебные органы. Решения этих судебных органов будут иметь обязательную силу для национальных судов и правоохранительных органов стран-участниц СНГ.

Алексей Кондрин – руководитель проекта «Independent Copyright Management Consulting»

Илья Кондрин – Российская Академия Правосудия Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда России