Анализ договора о совместной деятельности

по инвестированию строительства жилого дома

В соответствии со ст. 40 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жилище.

Возможность реализации этого права путем строительства жилья за счет собственных средств граждан без ограничения площади закреплена нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), Жилищного кодекса РФ и ряда других законодательных актов. Федеральный закон №214-ФЗ от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», непосредственно регулирующий эти отношения, предусматривающий, в том числе, нормы о договорах долевого строительства, его существенных условиях, правах и обязанностях сторон, ответственности по договору, применяется только к отношениям, связанным с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу вышеуказанного Федерального закона. Поскольку разрешение на строительство дома по адресу г. Дедовск, ул. Энергетиков, д.5 получено 01.06.2004 г., то ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» применяться не может, ГК РФ в свою очередь не содержит норм, прямо регулирующих отношения долевого строительства, что лишает стороны договора опираться на разработанные легальные конструкции и заставляет полагаться только на сам текст договора. Пытаться извлечь содержание обязательства из названия договора неверно, т.к. стороны могут выбрать любую формулировку в качестве названия документа, однако, по содержанию договор может оказаться совсем иным, может носить смешанный характер, т.е. содержать в себе элементы различных договоров, Закон не запрещает поступать таким образом (ст. 421 КГРФ «Свобода договора»).

Например, договоры граждан с организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, могут носить самые различные названия: подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, инвестиционный договор, уступки требования (цессии) и др. Однако, ни один из этих договорных типов не учитывает специфики отношений, возникающих при застройке, и поэтому, не может применяться полностью, в неизменном виде. Для наибольшей обеспеченности прав дольщика, защиты его законных интересов следует включать в договор элементы различных договоров, предусмотренных законодательством, заключать комплексный договор. В этом случае в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Так, содержание предложенного Вам для заключения договора следующее: на Вас, как Субинвестора, возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционная компания) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с последующей передачей Вам в собственность обусловленного договором жилого помещения по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию. Документ предлагается назвать как «договор о совместной деятельности».

В силу ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуют простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, в том числе полученные доходы, составляют объект их общей долевой собственности. Отношения между товарищами регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, продаваемой участником, и выражаются они в организации совместной деятельности участников для достижения общей цели. Долевая собственность составляет лишь необходимую имущественную базу такой деятельности. По взаимному соглашению участники могут возложить руководство их совместной деятельностью на одного из них, положение которого оформляется доверенностью, выдаваемой остальными участниками договора.

Между тем конечной целью участия граждан в строительстве многоквартирных домов является получение квартиры для проживания и взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры.

Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.

В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Также нет признаков создания объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают.

Если квалифицировать договор, предложенный Вам для заключения, как договор о совместной деятельности, в точности соблюдая все обязательные для него требования, предусмотренные ГК РФ, то получается, что ООО «Жилая сфера» является таким же участником полного товарищества, как и вы. А товарищи, исходя из ГК РФ, не могут предъявлять друг к другу требования о качестве, о сроках изготовления и т.д., т.е. наиболее значимые и ключевые для Вас вопросы остаются вне сферы ответственности ООО «Жилая сфера», что ставит Вас в крайне невыгодное положение.

В связи с этим, предлагаем следующую редакцию Договора.

П. 1.1 «Субинвестор принимает участие…, путем внесения вклада в совместную деятельность в виде собственных денежных средств в целях приобретения в собственность жилого помещения, индивидуально определенного в п. 1.2 настоящего Договора. Инвестор за счет собственных денежных средств, а также за счет вкладов привлеченных субинвесторов, ведет общие дела участников с целью реализации инвестиционного проекта…»

В последнем предложении исключены слова «которые образуют общее имущество участников совместной деятельности»

П. 1.2 «После сдачи Объекта Приемочной комиссии и подписания Акта Государственной комиссии Субинвестор приобретает право собственности на отдельную квартиру… Право собственности Субинвестор приобретает только на вышеуказанную Квартиру и не включает нежилые помещения Объекта. После сдачи Объекта в эксплуатацию Инвестор передает Субинвестору все необходимые документы для оформления права собственности последнего на квартиру»

Исключение ссылки на завершение взаиморасчетов между Инвестором и Администрацией обосновано тем, что, во-первых, Ваши интересы могут быть нарушены тем, что дом будет построен, сдан в эксплуатацию, но Инвестор, имея долги перед Администрацией, не сможет выдать необходимую документацию для регистрации Вами права собственности на квартиру; во-вторых, Инвестиционный контракт заключен между ООО «Жилая сфера» и Администрацией, они являются сторонами этого договора, Ваши права и интересы не могут ограничиваться или ставиться под условия исполнения обязательств по договору, стороной которого Вы не являетесь. В силу п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон.

Обязательно потребуйте более подробной индивидуализации квартиры, которую Вы намереваетесь приобрести в собственность. Следите, чтобы были указаны подъезд, этаж, секция, площадь квартиры - все, что можно описать, чтобы было ясно: второй такой квартиры в доме нет. Лаконичные формулировки типа "трехкомнатная квартира" чреваты не только вероятностью курьеза, когда гражданин вселяется и делает ремонт соседям, спутав жилье из-за похожести описания (такой случай известен). Более опасен другой риск: если возникнет конфликт с застройщиком (просрочка, "замораживание" строительства и др.), то суд может отказать в удовлетворении требований из-за неопределенности объекта. Потому что Гражданский кодекс позволяет предъявлять требования в отношении "индивидуально определенной" вещи, в том числе квартиры. Можно потребовать индивидуализации квартиры ссылаясь на проект строительства Объекта.

П. 1.3

1) Инвестор рассматривает предлагаемый договор как договор присоединения и ссылается на ст. 428 ГК РФ «Договор присоединения», в силу которой договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Однако, это не значит, что Вы не можете требовать его изменения: «Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».

2) пп.2 необходимо изложить не как «гл. 55 Гражданского кодекса», а просто Гражданский кодекс РФ, т.к. при регулировании Ваших отношений с Инвестором целесообразнее руководствоваться нормами различных договорных типов в силу причин, рассмотренных выше.

Инвестиционный контракт (п.п. 7 п. 1.3 Договора) не является правовой основой Вашего договора, обоснование приведено выше в П. 1.2

П. 1.4 « Стороны договорились, что срок сдачи Объекта в эксплуатацию – 2006 г.При невозможности исполнения обязанности Инвестора по сдаче Объекта в указанный срок Инвестор информирует об этом Субинвестора в разумные сроки в письменном виде»

Срок сдачи дома в эксплуатацию (а не окончания строительно-монтажных работ, т.к. Объект может быть построен, но еще долгое время не сдан в эксплуатацию по различным причинам, соответственно въезжать в квартиру и регистрировать право собственности на нее все это время Вы не сможете) – существенное условие Договора, согласование этого условия должно быть произведено в обязательном порядке. Наиболее благоприятный для Вас, как дольщика, вариант – указание срока с наибольшей конкретикой: соответствующий месяц/квартал соответствующего года. Применение термина «ориентировочный срок» влечет уже определенные трудности при доказывании.

П.П. 1.5 – 1.7 не требуют редактирования

П. 1.8 регулирует вопросы, касающиеся дополнительных расходов на строительство и экономии подрядчика. Благоприятнее для Вас решать их на основе норм о подряде, рассматривая Вас как заказчика, а Инвестора, как подрядчика. Так, ст. 709 ГК РФ предусматривает, что Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского Кодекса.

Т.обр., поскольку Ваш взнос определен в твердой сумме, Вы будете возмещать стоимость материалов и оборудования только а) при существенном возрастании их стоимости, что должно быть доказано подрядчиком, б) только по требованию подрядчика, т.е. Вы должны быть по крайней мере уведомлены в том, что потребуется дополнительно оплатить и в каком размере, простое отнесение на Ваш счет всех расходов будет неправомерным.

Обратите внимание, что при такой схеме, Инвестор не вправе относить на Ваш счет убытки, поскольку, заключая договоры с третьими лицами (организациями и физическими лицами) на выполнение работ и оказание услуг, он, как самостоятельное юридическое лицо, подрядчик (Генподрядчик) несет самостоятельную юридическую ответственность в полном объеме. В случае возмещения убытков потерпевшей стороне Вы не можете быть привлечены ни на основе субсидиарности (дополнительно), ни на основе солидарности (совместно). Порядок взаимоотношений таков: Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Что касается экономии – ст. 710 ГК РФ предусматривает, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

П. 1.9 соответствует Вашим интересам, т.к. оплата всех дополнительных расходов увеличивает сумму вашего взноса, т.е. цены договора, это важно для расчета сумм налогового вычета или начисления штрафных санкций при нарушении договора Инвестором.

П. 1.10 Лучше: «При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского Кодекса».

Предложенный в договоре пункт хоть и регулирует схожую ситуацию, но предусматривает принципиально другое решение проблемы, а именно: односторонний отказ Инвестора от Договора в случае Вашего нежелания заключить Доп. Соглашение об увеличении цены договора (обратите внимание, Вы можете заплатить, но по каким-то причинам не подписать документ, и последует односторонний отказ Инвестора от договора). Односторонний отказ подразумевает расторжение договора, минуя судебный порядок. Рекомендуемая норма благоприятнее тем, что 1) основанием для расторжения договора является Ваш отказ оплатить, 2) при желании Инвестора расторгнуть с Вами договор он вынужден будет обратиться в суд, и только суд, рассмотрев спор по существу, решит расторгать договор или нет. Судебный порядок – повышенная защита Ваших интересов.

П. 1.11 Данный пункт применим, кроме последних слов о недопустимости применения к Инвестору каких-либо мер ответственности и возмещения убытков, поскольку заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК РФ), и в случае наличия на стороне Инвестора каких-либо виновных действий, Вы вправе потребовать применения к нему мер ответственности.

П. 1.13 Данный пункт включается Инвестором, дабы обезопасить себя от дискуссии о применении к Вашим отношениям Закона РФ «О защите прав потребителей». Однако, по сути он абсолютно не относится к предмету договора, более того, приобретая на квартиру право собственности, которое по своей природе является абсолютным, исключительным, Вы и без п. 1.13 Договора приобретаете правомочие господства над вещью, определения ее дальнейшей юридической судьбы и т.п. Поэтому, считаем, что данную формулировку нет необходимости включать в договор.

П. 2.1 Необходимо добавить данный пункт нормой, что первоначальный взнос фиксируется и изменению не подлежит, за исключением случаев и в порядке, предусмотренных законом или договором. Это обезопасит Вас от требования произвести безосновательные доплаты в связи с удорожанием стоимости квадратного метра будущей Вашей квартиры.

П. 2.5 «… сдачи Объекта в эксплуатацию и подписания передаточного акта на Квартиру».

П. 3.2.1 « Без специального согласования с Субинвестором привлекать к участию в совместной деятельности по строительству Объекта дополнительных субинвесторов, не затрагивая при этом прав и законных интересов Субинвестора по настоящему договору.

П. 3.3.3 « В течение ___ месяцев после подписания Акта Приемочной комиссии о сдаче Объекта в эксплуатацию передать Квартиру Субинвестору при условии выполнения Субинвестором обязательств по оплате суммы инвестирования».

1. По возможности попытаться согласовать более короткий срок для передачи квартиры, чем 6 месяцев. Так, по новому Закону РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» этот срок предусмотрен в 2 месяца.

2. Обмеры БТИ как раз и осуществляются после сдачи дома в эксплуатацию и передачи квартир их лицам, приобретающим их в собственность

3. Отношения с Администрацией не могут ставиться в качестве условия передачи или непередачи квартиры в обусловленный срок по причинам, указанным выше.

П. 3.3.4 Требования о ненадлежащем качестве выполненной работы не могут быть предъявлены эксплуатирующей организации (ТСЖ), т.к. она (эксплуатирующая организация) эту работу не выполняла, соответствующих договорных отношений между Вами и этой организацией не имеется. Таким образом, эксплуатирующая организация является ненадлежащим субъектом такого требования, оно должно предъявляться лицу, выполнившему работу, т.е. подрядчику, в следующем порядке: подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (ст. 754 ГК РФ).

Обратите внимание, предложенный договор ставит Вас в менее выгодную позицию, чем Ваш контрагент, закрепив широкий перечень обязанностей, но не предоставив Вам никаких прав. Можно предложить следующий набор правомочий:

П. 4.1 « За неисполнение или/и ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору Стороны несут имущественную ответственность в соответствии с положениями закона и настоящего договора».

Второе предложение в предложенной редакции договора ограничивает ответственность Инвестора в его пользу, но в противоречие с действующим законодательством и Вашими интересами.

П. 4.2 абз. 2 « При просрочке исполнения обязательств Субинвестора, предусмотренных п. 3.1.1 Договора более ______________ Инвестор имеет право отказаться от исполнения договора, предварительно уведомив Субинвестора за 10 дней в письменном виде. Перечисленные Субинвестором денежные средства подлежат возврату последнему в течение 10 (десяти) банковских дней с момента расторжения договора».

Неправомерно установление ответственности в виде повышенной неустойки на случай одностороннего отказа от договора. Получается, что за одно и то же нарушение предусматривается двойная ответственность, что является незаконным.

П. 4.3 «… возвращаются последнему в течение 10 (десяти) банковских дней с момента получения уведомления об одностороннем отказе от договора».

Предложенная в договоре редакция «с момента подписания соглашения о расторжении договора» способствует возможному затягиванию процесса возврата денежных средств. Кроме того, в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора заключения соглашения о расторжении не требуется.

П. 4.4 « В случае неисполнения обязанности сдать Объект в эксплуатацию в срок, определенный в п. 1.4 настоящего договора, Инвестор несет ответственность в виде договорной неустойки в размере 0,05 % от суммы инвестирования за каждый календарный день просрочки, исчисляемой с момента истечения срока, указанного в п.1.4 настоящего договора. Неустойка является зачетной».

Содержащаяся в договоре формулировка п. 4.4 ограничивает срок, в течение которого будет начисляться пеня только периодом с момента направления уведомления об одностороннем отказе от договора, что является неправомерным.

Формулировка о зачетном характере неустойки означает, что убытки взыскиваются только в размере, не покрытом неустойкой.

П. 5.2 Второе предложение целесообразнее изложить в следующей редакции: « Момент сообщения – дата, указанная на почтовой квитанции о направлении заказного письма»

П. 5.3 «… возможных убытков и щтрафов, вызванных обстоятельствами непреодолимой силы»

П. 6.4 «Стороны исходят из того, что Акт о вводе объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, капитального ремонта Объекта в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного Объекта градостроительному плану земельного участка и проектной документации .

Вопросы, касающиеся качества Квартиры, соответствия ее строительным нормам и правилам, решаются на основе норм Гражданского кодекса о договоре подряда, а именно, ст.ст. 720 – 725 ГК РФ».

Акт Приемочной комиссии о вводе в эксплуатацию всего дома никоим образом не подменяет собой передаточный акт на отдельную квартиру, в котором и указываются все претензии по качеству выполненной работы и порядок устранения недоделок. Это абсолютно разные вещи.

П. 6.6 необходимо дополнить вторым предложением: «Инвестор может передать права по настоящему договору только с согласия Субинвестора».

Исполнил юрист ЮК «Легис Акцио»